廣東廣格律師事務所 陳文冠
前言
張明楷老師說：“法學是一門施展才華、滿足自尊、喚起激情、伸張正義的學科。刑法學也不例外。”筆者深以為然。在法律實務領域，一直流傳著無罪辯護是律師業務皇冠上的明珠的說法，無數學者、律師、法官均以能夠成功辦理一件無罪案件為傲。而在刑事實務界，刑民交叉案件一直都是無罪案件的集中爆發地，在此類案件中，往往進一步為牢獄之災、囹圄之苦，退一步清白如舊，皆大歡喜。因此，近年來無數刑法專家學者及實務界人士在研究此領域發力，試圖能夠有所作為。然因刑民交叉案件所涉法律關系的復雜性，使得眾多分析難以真正解決實務中出現的各種問題，因此筆者希望以自己淺薄的學識和經驗，提出自己的一些觀點的看法，希冀能夠為實務提供些許幫助。
關鍵詞：刑法的基本特征、刑民交叉、刑法的補充性、先民后刑、實質判斷
正文
一、先民后刑思維方式的緣由
任何案件的處理，都需要依靠一定的思維方式。正確的思維方式能夠讓我們更準確、更迅捷的處理錯綜復雜的案情，并且得出一個更令人信服的答案。刑民交叉案件的處理也不例外。長期以來，對于刑民交叉案件的處理有以下幾個主流的思維模式：刑事看實質，民事看形式、先刑后民、先民后刑、刑民并舉。筆者認為，上述思維模型中，先民后刑的思維模式最符合刑法的實質，最能夠維護公平正義，最能達到刑法所要求的“既要懲戒犯罪，又要保障人權”的基本要求。以下為詳論。
刑法具有調整范圍的廣泛性（指刑法在保護的利益與調整的對象上比較廣泛。從國家安全、公共安全、經濟秩序到公民個人的人身權利、財產權利，其他法律如民法、經濟法可能僅涉及社會生活某一方面的利益與關系。例如，民法只調整平等主體之間的人身關系與財產關系）、調整對象的專門性（刑法的任務不同于其他法律部門，刑法主要規定犯罪及其法律后果，運用刑罰的方法同犯罪作斗爭、追究犯罪人的刑事責任）、刑罰制裁的嚴厲性（指刑法的強制力度較其他法律的強制力度要嚴厲得多，刑罰制裁的方法包括剝奪生命、自由、財產、資格等重要的權益）、部門法律的補充性和保障性（刑法需要遵循明確性和謙抑性原則，作為保護社會的“最后手段”，只有當其他部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法調整）這些基本特征。
這些基本特征相輔相成，不可獲取或缺，具體表現為：刑法的補充性和保障性決定來其調整范圍的廣泛性，若沒有足夠的調整范圍，其無法實現對其他法律補充的目的。而其制裁的嚴厲性又決定來其調整對象的專門性和補充性，因其嚴厲故而不得隨意加以打擊，只有突破了其他部門法的界限的少數犯罪分子才會得到刑法嚴厲的制裁，否則將會導致法制退回至封建時代的“刑民不分，欠債監禁甚至砍手剁腳”的境地。因此，刑法這些基本特征環環相扣，最終實現其既要懲罰犯罪又要保障人權的基本目的（即我國《刑法》第2條 [刑法的任務] 中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行）。
上述刑法的特征的“部門法的補充性和保障性”便表明刑法與其他包括民法、行政法、民訴法等部門法的關系為位階關系。換言之，其他部門法是網眼比較密的漁網，其漁網不夠結實（制裁程度是寬松的），能夠網住大部份小魚；而刑法是網眼比較大的、結實的，圍繞在其他部門法外圍的漁網，當小部份犯罪分子（大魚）沖破了其他部門法的束縛才會面對刑法，接受刑法的嚴厲制裁。更進一步說，違反其他部門法的行為人不一定構成犯罪（沖擊了第一層漁網的魚兒不一定能夠進入第二層漁網，只有徹底沖破了第一層漁網大魚兒才會進入大漁網），但是不違反其他部門法的行為人肯定不構成犯罪（連第一層漁網都沒有觸碰的魚兒肯定不會進入第二層漁網）。因此，我們在判斷行為人的行為時，若其行為都不足以觸碰部門法或不足以沖破部門法的束縛，其顯然不會構成犯罪。因此，我們在處理刑民交叉案件時，必需先進行民事判斷，只有其違反民法的規定且沖破民法的規定（達到危害刑法所規定的法益的程度），才能需要判斷其是否構成犯罪，否則徑行判斷其是否構成犯罪顯然會陷入“刑法帝國主義”的陷阱，不斷侵蝕乃至架空部門法，將其打擊范圍不斷擴大，最終導致雖懲戒犯罪卻未能很好保障人權這一惡果。鑒于此，筆者認為，對于刑民交叉案件的處理，我們必須堅守的思維模式為“先民后刑”而非“先刑后民”。
為方便理解，特繪草圖如下：
二、先民后刑思維方式的基本思考步驟
以下思維方式為位階式思維方式，先一再二后三，逐步推導。以下為該思維方式的詳論。
1、先依據民事法律判斷行為人的行為是否違反民事法律（實質判斷）
如前所述，刑法作為補充法，保障法，其必須居于其他部門法之后的第二位。因此，在辦理刑民交叉案件過程中，同樣需要將民事判斷置于刑事判斷之前。但在這一判斷過程中，有刑法學者提出“刑事看實質，民事看形式”的觀點。筆者覺得這一觀點值得商榷。
其一，民事審判并不存在所謂“看形式”的問題，這從《民法典》的有關規定中便能窺見一二。雖然在早期的司法實踐中，存在著由于大量法官是基于部隊轉業導致專業能力不夠，律師隊伍亦不健全，法制進程較為落后，導致許多案件的審理過于片面，只單純依據雙方達成的合同的抬頭便草率的審理案件的情況。但隨著法官員額制改革、全國大面的法學院校的設立、律師隊伍的擴充及法制進程的推進，這一現象已經早已改觀。在《民法典》中，已經有不止一處的條文強調對于合同（創設當事人之間的權利義務的民事法律行為）的解釋必須從合同文義出發（《民法典》第142條第一款），客觀主義結合主觀主義（《民法典》第142條、第498條、511條）。而上述從合同文義出發，客觀主義結合主觀主義的解釋規則無疑是在告訴眾多司法實務工作者，我們在進行合同解釋工作時，不能片面按照合同的抬頭這一最簡單的形式，而是需要探明締約雙方當事人的真實意思。因為民法是私法，時私主體之間進行民事活動的評判標準。民事活動是當事人之間自己設定、變更、消滅民事權利義務的活動，只有真正探明他們之間是如何創立、變更、終止民事權利義務時，才能準確適用法律對他們的民事行為進行評判，真正維護當事人的合法權益，才能真正做到私法所要求的“法無禁止即可為”。關于上述需進行合同實質審查的觀點，最高院在第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》中不僅一次的提到，這便從立法層面確認了民事的判斷必須從其實質出發，而非形式出發。
其二，之所以說民事審判并不存在所謂“看形式”的問題，這從中國司法實踐中浩如煙海的判決中便能說明一切。合同之所以需要實質審查，筆者認為主要存在以下兩個原因。
一為“法律家長主義”，即不懂法甚至知識水平不夠的當事人往往不能夠準確運用其所掌握的詞句表達出其真實的意思，其真實的意思需要結合雙方的前后磋商過程、合同履行過程及合同的上下文、雙方交易習慣等方面去確認雙方真實的意思。這就需要法官作出實質性審查，避免一時不查違反雙方當事人真實的意思，進而導致“司法強奸民意”的悲劇。這其中的典型就是，甲欲在自家宅基地中建造一座房屋，遂請乙為其建造。甲乙雙方簽訂《包清工合同》一份，其主要合同內容為乙為甲建造房，甲未如期付款至乙訴至法院要求甲支付工錢。那么這個工錢到性質如何，是勞務款還是工程款還是承攬合同款，這就必須先對《包清工合同》的性質進行界定，若該《合同》為勞務合同性質，則該“工錢”為勞務款；若該《合同》為承攬合同性質，則該“工錢”為承攬合同款；若該《合同》為建設工程施工合同，則該“工錢”為工程款。很顯然，法律并未規定《包清工合同》為何種合同類型，這需要結合雙方合同的磋商、履行過程及其他條款進行解釋。比如說，甲乙雙方在磋商時明確，甲提供所有的建筑材料，乙僅需要按照甲的要求使用其砌墻等建造技術將房屋建造起來，那么說明甲實際上與乙之間存在部份人身隸屬關系，乙僅以自己的勞務賺取勞務費用，那么這筆“工錢”將會被界定為勞務款，其只為自己所提供的勞務負責，無需為甲的房屋設計、建筑材料等負責。進一步說，若甲在庭審過程中以乙建造的房屋設計不合理、建筑材料不合格為由主張自己無需支付部份勞務款則不能得到法院的支持。相反， 若該合同由于其他磋商條款，比如包工包料，工錢一次性支付完畢等事項符合建設工程施工合同的特征時，則法院需將該《包清工合同》認定為建設工程施工合同，乙需對建設質量、設計、材料等方面承擔責任。因此，甲乙之間的合同關系究竟如何，遠不是一份僅有幾行字的《包清工合同》能夠說清的，這就呼喚法官需要對其合同進行實質性審查。
二為某些當事人試圖以表面虛假的意思掩蓋其背后實質的意思，從而達到欺騙法院，從而獲取不正當利益。若此時法院不進行實質性審查，機械、教條式地只進行形式審查，便會掉進當事人的陷阱，從而讓該當事人謀取不正當利益，損害社會公平正義。此情況的多發區域為建設工程施工領域。由于建設工程施工領域不允許違法分包、轉包，施工人必須具備相應的資質，否則其訂立的建設工程施工合同將會被依法認定為無效。因此，大部份施工隊的包工頭雖沒有資質，卻想分得一杯羹，于是會與上一手訂立抬頭為《勞務合同》的合同。這時，法官需對該合同進行實質性審查，細查合同相關條款及合同履行過程，若該名為《勞務合同》對合同約定了對工程的施工、工程款、工程保質期等符合建設工程合同的條款且其在實際履行合同過程中完全符合建設工程施工合同的特征時，便必須按照建設工程施工合同糾紛進行審理，依法評價該《勞務合同》無效，并就合同無效之后的法律效果進行判決。而若僅僅進行形式審查，完全可能導致甲因為偷奸?；桃庑薷暮贤ь^為《勞務合同》便能夠按照有效合同享有不正當利益， 而老實的乙因不懂法訂立的抬頭為《建設工程施工合同》卻被法院評價為合同無效，無法享有該部份利益。這顯然是導致了同案不同判，鼓勵違法的不良后果。因此，對民事法律關系進行實質性審查是公平正義的必然要求。
上述兩點足以說明，除去立法層面，在司法層面法院審理民事案件同樣是進行實質性判斷而非形式判斷的。因此，“民事看形式，形式看實質‘的觀點實際上是對中國法制進程的刻板印象。而為了維護司法裁判尺度的統一，在處理刑民交叉案件時，同樣需要對民事關系進行實質性判斷，這既是《民法典》等相關法律的要求，也是維護公平正義的必須。只有進行實質性判斷才能保證刑事的判斷結果與民事的判斷結果一致避免出現在刑事案件中把所侵害的法律關系界定為a 而民事糾紛中卻把法律關系界定為b，最后做出互相沖突的判決的尷尬境地。
2、根據民事法律判斷的結果確定真正的受害人
在進行民事實質性審查后，若我們判斷出行為人已經違反了民事法律，造成了損害后果，那我們便必須依據民事法律關系去界定真正的受害人，去尋找真正權利受到侵害的當事人，而非簡單的誰報案以誰為準。之所以要避免誰報案以誰為準，既是防止受害人界定錯誤，將受害人界定為錯誤的a而不是正確的b，也是為了防止由于受害人界定錯誤而導致犯罪數額界定錯誤。筆者以下略舉一例對此予以說明。
例：甲系以出租車輛為業的公司，乙于甲處租賃奔馳牌汽車一輛，雙方訂立租賃汽車合同一份，約定租期七天，租賃費用1.5萬元。乙拿到汽車后將車輛所安裝的的gps拆掉并以市場價的30%即15萬元低價出售給丙。丙未查詢車輛登記信息便購買該車并將15萬元價款給乙，乙收到款項后捐款潛逃并加以揮霍。甲公司七日后發現乙不按時歸還車輛，通過gps亦無法得知車輛所在，遂報警。公安機關找到乙丙及車輛。本案中，雖然報警方為甲，但甲并非本案的受害人，其真正受害人為丙。之所以如此，是因為乙丙之間雖然訂立汽車買賣合同且乙向丙交付車輛，但丙由于并未查看車輛的所有權登記且購車所花費遠低于市場價格購買該車，故而丙主觀上并非善意，其并未善意取得該車輛。換言之，案涉車輛的所有權仍歸甲公司所有，甲公司有權以所有人的身份要求丙返還車輛，故其沒有損失。而此時丙為真正受有損傷的一方，既沒有取得車輛亦損失了15萬元的購車款。若將受害人界定為報警的甲公司，那么就會導致認定甲公司損失了該奔馳牌汽車（市場價值45萬元）。而同為詐騙罪，詐騙數額15萬元與詐騙數額45萬元的量刑完全不可同日而語。因此，切不可草率地將報警一方便草率界定為受害人，真正受害人的界定必須經過民法的實質性判斷之后才能得以確定。只有這樣，才能避免刑事的判斷完全背離民法的基本規定，避免刑法完全架空民法，使得導致法律不再具有確定性，進而損害司法的權威性這一惡果。
3、根據受害人確定受侵犯的法益并最終確認行為人所構成的犯罪
刑法之所以要懲戒犯罪，就是因為行為人的犯罪行為侵害了刑法所保護的法益，只有侵害了法益的行為才是值得刑法懲戒的。當我們確定了受害人之后，確定了犯罪數額之后，再根據他的行為判斷其所侵害的法益對其定罪量刑便是順利成章之事。這一塊有無數的刑法學者對其加以論證，筆者在此不便班門弄斧，只需參考相關資料即可。
三、結語
刑民交叉案件長期以來因其復雜性導致學界之間及實務界之間爭論不休，各地甚至各司法從業者均有自己獨有的一套思維方式。這就導致了刑民交叉案件處理結果的紛繁復雜，甚至稱之為“一千個讀者就有一千個哈姆雷特”也不為過。筆者希望在此能夠利用自己所學為各位從業者提供一個自認為正確的思路，后期更希望能夠借此思維方式分析筆者所能夠接觸到的刑民交叉案件，希冀各讀者能夠有所裨益。
然筆者雖出口狂妄但才疏學淺、資歷淺薄、經驗不足，希冀各前輩能夠不吝賜教，以期能夠不斷就刑民交叉案件帶來更多思考，探索出更為合適的一條處理道路。
致謝
筆者作為末學后進，能夠勇于纂寫此文，離不開莊檢的鼎力支持與鼓勵，若無莊檢無仍會沉迷于自己所處的舒適區中難以自拔，故當表致謝并列為第一。川哥在我學習民法過程中以五院四系博士水平對我不吝教誨，使得我能夠逐步接觸民法的紛繁秀麗，當致謝以列第二。廣格所及各位同事能夠給予我實踐平臺，將所學有所用，當列第三。其余諸如丁律、俊哥、澤哥、玄神、飛哥、空兄、原子等同仁對我的幫助亦難以言表，奈何文筆有限，不能一一致謝但不勝感激。
一言以蔽，唯愿能所思所想為法制進程添磚加瓦，不負各位的幫助。
于二零二二年十月二十八日
